根據《勞動合同法》第三十九條規定，“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；……”。根據本條規定，勞動者在試用期間被證明不符合條件的，用人單位可以解除勞動合同，但需要用人單位證明勞動者在試用期內不符合單位的錄用條件。那么，用人單位依據本條與勞動者解除勞動合同有哪些注意事項及法律風險？勞動者應怎樣維護自身合法權益？下面我們就來說說用人單位以試用期不符合錄用條件為由與勞動者解除勞動合同那些事。
用人單位依法解除與“在試用期間被證明不符合錄用條件的”勞動者的合同時，應把握以下幾點：
一、用人單位與勞動者在勞動合同中約定了試用期，且試用期的約定是合法的。
根據《勞動合同法》第十七條的規定，試用期不是法律規定勞動合同必備條款，用人單位可以在勞合同中和勞動者約定試用期，也可以不約定。試用期是用人單位對新招收的勞動者進行思想品德、勞動態度、實際工作能力、身體情況等進一步考察的不超過六個月的期間時間期限，試用期也是一個相互適應、雙向選擇的過程。試用期是否合法，可以從以下幾個方面進行判斷：
第一、試用期的產生基于雙方“約定”。按照《勞動合同法》的規定，訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則。因此試用期的存在也是勞動者與用人單位自由平等協商一致的結果，沒有經過自由平等協商，用人單位單方規定的試用期，特別是用人單位單方規定的沒有告知勞動者的“試用期慣例”等都是不合法的。
第二、試用期的法定期限。根據《勞動合同法》第十九條的規定：“勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月”。
第三、試用期的次數限制。《勞動合同法》規定，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。即同一用人單位招用同一勞動者，無論崗位是否變更，勞動合同是否續簽，或者終止一段時間后再次錄用的，都不能再次約定試用期，否則，就是違法約定試用期了。
第四、不得約定試用期的情形。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。
第五、試用期不成立的情形。試用期包含在勞動合同期限內，勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。用人單位違法與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正;違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。
因此，用人單位應當與勞動者約定合法的試用期，試用期滿或者適用期之外用人單位不能適用《勞動合同法》第三十九第一項解除條件。試用期間的確定應當以勞動合同的約定為準，若勞動合同中約定的試用期超出法定最長時間，則以法定最長時間為準；若試用期滿后仍未辦理勞動者轉正手續，則不能認為還處在試用期間，用人單位不能以試用期不符合錄用條件為由與勞動者解除勞動合同。
二、用人單位在招用勞動者時，制定了明確的錄用條件，包括對崗位工作職能的描述，并將錄用條件事先明確告知了勞動者。
勞動者是否符合錄用條件，是用人單位在試用期間單方與勞動者解除勞動合同的前提條件。如果沒有這個前提條件，用人單位無權在試用期內單方解除勞動合同。有些用人單位在進行人才招聘前，缺乏細致的準備工作，沒有制定一個合法的、具有操作性的錄用條件導致后來對新錄用的勞動者不滿意，想在試用期內與其解除勞動合同時，卻沒有法律依據。如果用人單位沒有具體合法的錄用條件，就談不上一個勞動者是否符合錄用條件，更談不上用人單位可以以勞動者“不符合錄用條件”為由與該勞動者解除勞動合同。實踐中確定錄用條件的方法很多，一般可以采用崗位說明、入職登記表、勞動合同、規章制度、專門約定等，但要注意的是用人單位應當采用書面形式確定錄用條件，并如實告知勞動者，以防發生勞動爭議時口說無憑。
三、用人單位能夠提供客觀證據來證明勞動者不符合錄用條件。
在用工實踐中，如果用人單位沒有證據證明勞動者在試用期間不符合錄用條件，用人單位就不能依據本條解除勞動合同，否則，需承擔因違法解除勞動合同所帶來的相關法律后果。所謂證據，主要看兩方面：一是用人單位對某一崗位的工作職能及要求有沒有作出描述；二是用人單位對員工在試用期內的表現有沒有客觀的記錄和評價。如果用人單位不能提供有效的證據來證明勞動者不符合錄用條件，就要承擔舉證不能的責任。
四、解除合同的通知必須是在試用期滿之前，而不能在試用期滿之后送達勞動者，并向勞動者說明理由。
《勞動合同法》第二十一條規定，“……用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。”用人單位在試用期內以“不符合錄用條件為由”辭退勞動者，解除勞動合同，需要向勞動者說明理由，并且以書面形式為宜，依法與勞動者履行解除勞動合同的相關手續。在這里需要注意的是，解除合同的通知必須是在試用期滿之前，而不能在試用期滿之后送達勞動者。
五、用人單位以在試用期間被證明不符合錄用條件的為由解除勞動合同，是否需要支付經濟補償金或賠償金？
《勞動合同法》第四十六條規定，有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：（一）勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的；（二）用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的；（三）用人單位依照本法第四十條規定解除勞動合同的；（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規定解除勞動合同的；（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的；（六）依照本法第四十四條第四項、第五項規定終止勞動合同的；（七）法律、行政法規規定的其他情形。
因此，用人單位依法依照《勞動合同法》第三十九條以在試用期間被證明不符合錄用條件的為由與勞動者解除勞動關系并不在四十六條規定需要支付經濟補償金的情形之中，無需支付勞動者經濟補償金。但如果用人單位沒有錄用條件，或者沒有合法的錄用條件，或者錄用條件條件不明確，或者無法提供有效證據證明勞動者在試用期內不符合錄用條件等的就依照本條強行與勞動者解除勞動關系，那么，屬違法解除勞動合同，根據《勞動合同法》第四十八條規定，“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條 規定支付賠償金。”第八十七條規定，“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。”
綜上，用人單位以在試用期間被證明不符合錄用條件的為由解除勞動合同時，一定要充分審查錄用條件和勞動者的情況，并嚴格依法依規來解除勞動合同，避免出現違法解除勞動合同的情形，否則，一旦發生勞動爭議會承擔很大的敗訴風險。作為勞動者來講，用人單位依照本條與自己解除勞動合同時，單位應當證明該勞動者在試用期內不符合錄用條件，否則，不可依據此條強行與勞動者解除勞動關系。勞動者自身并無過錯，認為單位以其在試用期間不符合錄用條件的為由解除勞動合同違法的，可以依法申請勞動仲裁，拿起法律武器維護自身合法權益。
